A importância do reconhecimento das vítimas criminais como sujeito de direitos

Na dogmática penal, a vítima, ao longo da história, migrou do papel de protagonista para o de figura esquecida, ocupando, no Processo Penal, a posição de mera informante. Com a Vitimologia moderna, surgiu a necessidade de se conferir maior importância à vítima, sendo fundamental que ela seja reconhecida como sujeito de direitos, mormente com base no postulado da dignidade da pessoa humana. A partir do momento em que a vítima é reconhecida como sujeito de direitos, mostra-se imperioso que o Estado reconheça e assegure a aplicação concreta dos direitos das vítimas, principalmente daqueles que têm o escopo de evitar a vitimização secundária, sob pena de se configurar uma proteção deficiente do bem jurídico. A partir de então, com base na aplicação do princípio da proporcionalidade, levando-se em consideração que o processo penal possuí inúmeras funções, e não apenas a tutela dos direitos e garantias fundamentais do acusado, mas também o de pacificação social, a realização da justiça e a tutela dos direitos e garantias fundamentais dos demais sujeitos que atuam no processo, especialmente a vítima, entre outros, mostra-se necessário o reconhecimento e a tutela efetiva de direitos das vítimas, pautado na ideia de garantismo positivo ou social. Como exemplo dos direitos fundamentais das vítimas de crimes, podem ser citados os direitos à informação, à proteção, à participação, à reparação ou indenização e à assistência.

Palavras-chave: Vítima. Processo Penal. Vitimologia. Dignidade da pessoa humana. Garantismo positivo. Sujeito de direitos. Direitos fundamentais das vítimas.

Por Annunziata Alves Iulianello – Promotora de Justiça no Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Especialista em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ. Professora convidada dos cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista da Magistratura – EPM, da Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo – ESMP e do COGEAE. 

 

Sumário: 1. Introdução. 2. O papel da vítima no Processo Penal: de protagonista à mera informante. 3. Vitimologia e a nova importância das vítimas de crime. 4. A dignidade humana e a consequente necessidade de reconhecimento das vítimas como sujeito de direitos. 5. O princípio da vedação da proteção deficiente e o reconhecimento de direitos fundamentais das vítimas de crimes. 6. Alguns direitos fundamentais das vítimas de crimes. 7. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A própria noção de vida em sociedade traz em si, como consequência, a existência de litígios, tendo em vista a limitação de recursos que existem à disposição dos seres humanos, além da própria existência de interesses em conflito. Como já consignado por Cesare Beccaria, sendo a multiplicação do gênero humano muito superior aos meios de subsistência disponíveis, para satisfazer as necessidades que cresciam a cada dia, os homens, até então selvagens, viram-se obrigados a se unir, dando origem aos primórdios da vida em sociedade. Assim, surgiram os conflitos, de forma que “as leis foram as condições que reuniram os homens, em princípio independentes e isolados, sobre a superfície da terra”[1].

É justamente neste contexto que o Direito Penal assume a função de regular as relações dos indivíduos em sociedade, tutelando os bens jurídicos mais relevantes, assumindo papel fundamental para a vida em sociedade. Nas palavras de Basileu Garcia, sob o aspecto objetivo, o Direito Penal poderia ser definido como “o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e das medidas de segurança”, utilizando-se o termo “crime” em sentido amplo, abrangendo as diferentes categorias de infrações penais, ou seja, crimes e contravenções [2].

Quando há a prática de uma infração penal, além da figura daquele que pratica a conduta criminosa, também há aquele que suporta as consequências da prática da ação delitiva. Dessa forma, é possível afirmar que, desde a origem da humanidade, a partir do momento em que houve o cometimento de uma conduta tida como criminosa, já surgiu a noção de vítima [3].

Diante de um conflito de natureza penal, a primeira forma de solução de que se tem notícia é a vingança, a qual é pautada na ideia de que aquele que sofre uma ofensa poderia reagir a ela, com base especialmente em uma noção de retributividade. A vingança, portanto, representava o uso excessivo da força, com condutas extremamente violentas. Neste cenário, a participação da vítima é de substancial importância, assumindo a posição de protagonista.

Na dogmática penal, com o passar de tempo, a vítima passou de protagonista à figura esquecida. A partir do momento em que o Estado trouxe o monopólio do ius puniendi para si, no Direito Penal, a vítima passou a ser considerada como mero objeto material sobre o qual recai o crime, enquanto, no Processo Penal, tornou-se mera informante, tendo relevância apenas para fins de reprodução dos fatos.

Com o avanço dos estudos da Vitimologia, a vítima passou a assumir um papel de importância novamente, sendo certo que, atualmente, ainda, que de forma muito incipiente, é possível falar em uma nova preocupação com as vítimas do crime, especialmente na esfera processual penal, mas ainda há um longo caminho a se trilhar para que a vítima receba o tratamento que lhe deveria ser conferido, especialmente no que toca à sua condição de sujeito de direitos. A vitimização secundária – promovida pelas instâncias formais de controle social – encontra no processo penal um solo fértil para que ela ocorra.

O reconhecimento da vítima como sujeito de direitos está intrinsecamente relacionado ao postulado da dignidade da pessoa humana. Apenas se partindo da premissa de que a vítima é sujeito de direitos é que se torna possível falar na existência de determinados direitos que devem ser observados obrigatoriamente observados pelas instâncias formais de controle social, sob pena de se ter uma proteção deficiente das vítimas, sendo esta análise o objetivo central do presente texto.

2. O PAPEL DA VÍTIMA NO PROCESSO PENAL: DE PROTAGONISTA À MERA INFORMANTE

Uma análise histórica do papel ocupado pela vítima no Processo Penal evidencia que ela transitou entre os extremos, exercendo, inicialmente, o papel de protagonista até ocupar a função de mera informante. Neste contexto, a importância da vítima passou a ser limitada à reconstituição do fato criminoso, possibilitando, assim, que o magistrado firme o seu convencimento acerca da responsabilidade penal do acusado.

Quanto aos métodos de solução de conflito, em uma primeira fase, prevaleceu a ideia de vingança privada ilimitada, método primitivo de solução de controvérsias de cunho penal, pautado precipuamente na noção de retributividade. Diante da ausência de limites, o que ensejava um uso exacerbado da força, ficou evidente que tal modelo acabava comprometendo a subsistência do organismo social, fato que fez com que a própria sociedade vislumbrasse a necessidade de existência de limites, ainda que rudimentares, ao uso da força.

Justamente com base nesta necessidade, de forma natural, surgiram limites à vingança privada, havendo, inclusive, a previsão de formas amigáveis de solução de conflitos, sendo os limites à vingança estabelecidos com base em um critério de proporcionalidade. Neste contexto, a “Lei de Talião”, pautada na ideia de “olho por olho e dente por dente” – a qual, atualmente, por razões óbvias, não estaria em consonância com uma pauta mínima de direitos humanos do acusado – no passado, representou uma grande evolução, na medida em que trouxe limites, ainda que rudimentares, como já dito, a uma forma de solução de conflito que outrora era ilimitado [4].

Na chamada “Idade de Ouro da Vítima”, a qual se verifica após a queda do Império Romano, com respaldo especialmente da Igreja Católica, prevalece a justiça privada, cabendo à vítima a aplicação da sanção, privilegiando-se, ainda, a reparação do dano. Mais do que um direito, é possível afirmar que a vítima, na realidade, tinha obrigação de exercer a vingança, fundamental para a manutenção da paz social.

Em um momento posterior, a nova aglutinação do poder anteriormente conferido aos senhores feudais nas mãos dos reis, bem como o crescimento de uma criminalidade em massa ensejaram uma necessidade de modificação do modelo repressivo até então aplicado, havendo uma paulatina concentração do direito de punir nas mãos do Estado, até que ele passasse a exercer, de modo exclusivo, o ius puniendi. É justamente neste cenário que a vítima passa a ter papel absolutamente secundário, de forma que seus interesses – de cunho reparatório ou punitivo – não são mais levados em consideração.

Neste contexto, a antiga noção de dano foi substituída pela noção de infração, sendo a prática de uma infração penal, ou seja, a violação à lei, tida como uma ofensa ao soberano, na condição de representante do Estado. A imposição da sanção, portanto, especialmente no que tange às sanções corporais aplicadas ao acusado, na realidade, era uma maneira de se restaurar, simbolicamente, o poder do soberano, o qual foi lesado em razão da violação à lei. Algum tempo depois, a teoria do bem jurídico acabou, de uma certa forma, contribuindo ainda mais para o afastamento da vítima da dogmática do delito, tendo em vista que o conceito de lesão ao bem jurídico afastou a noção de lesão ao direito subjetivo.

Na solução de conflitos de cunho penal, a posição inicialmente pertencente à vítima foi substituída pela figura do procurador. Como os conflitos já não eram mais resolvidos entre as partes, verificou-se a necessidade de se criar um modelo de processo que viabilizasse a reconstrução dos fatos para que o julgamento pudesse ser feito. Surge assim o processo inquisitivo, cujo objetivo, inicialmente, é a reconstrução do fato criminoso, possibilitando a imposição de uma sanção pelo magistrado, cabendo à vítima o papel de mera informante. Como a prática do crime é uma ofensa contra o Estado, via de regra, pouco importa a vontade da vítima para que a ação penal seja deflagrada, sendo a regra, portanto, a ação penal pública incondicionada. A reparação do dano causado a vítima também foi algo que perdeu importância.

Como consequência deste afastamento da vítima da relação jurídico-penal existente entre o Estado e o acusado, de forma geral, ficou impossibilitada a real solução de conflitos. Na dogmática penal, a vítima passou a ser mero sujeito passivo ou objeto material em relação ao qual recai a conduta criminosa e, no Processo Penal, a sua participação ativa foi afastada, assumindo a posição de mera informante. Mesmo com as posteriores evoluções da dogmática penal, especialmente na esfera processual, surgiu a noção equivocada de que, qualquer disposição que tivesse o escopo de proteger a vítima, conferindo-lhe maior participação e maiores direitos no processo, representaria um retorno à ideia de “vingança privada”, gerando um ônus excessivo ao acusado [5].

3. VITIMOLOGIA E A NOVA IMPORTÂNCIA DAS VÍTIMAS DE CRIMES

Com o fim da Segunda Guerra Mundial – tendo como pano de fundo as graves violações de direitos humanos, em especial o extermínio de milhões de judeus pelos nazistas –, surgiram os primeiros movimentos vitimológicos, de forma que, no final da década de 40, Benjamim Mendelson e Von Hentig despontam como precursores da chamada Vitimologia. É a partir deste momento que se passa a considerar que a vítima não pode ser tida como um mero objeto material, neutro e passivo sobre o qual recai o delito. Com base neste raciocínio, nascem as primeiras discussões a respeito da possibilidade da participação da vítima no fenômeno criminoso, sendo justamente esta a ideia que permeava a Vitimologia tradicional, associada à noção de “culpa da vítima”, precursora da atual vitimodogmática [6].

Por sua vez, a Vitimologia moderna, tida pela maioria dos doutrinadores como um ramo da Criminologia, tem por objeto o estudo das vítimas de crime [7], apontando a importância da análise do fenômeno criminoso de forma interdisciplinar. É ligada, portanto, à noção de ciência penal global, demonstrando uma preocupação especial com o aspecto de prevenção das formas de vitimização e com a reparação de danos.

Nas palavras de José Maria Tamarit Sumalla:

“La victimologia puede ser definida hoy, en una fórmula de síntesis, como la ciencia multidisciplinar que se ocupa del conocimiento relativo a los procesos de victimización y desvictimización. Concierne pues a la Victimología el estudio del modo em que una persona deviene víctima, de las diversas dimensiones de la victimización (primaria, secundaria y terciaria), y de las estrategias de prevención y reducción de la misma, así como del conjunto de respuestas sociales, jurídicas y asistenciales, tendientes a la reparación y reintegración social de la víctima” [8].

Em que pese a existência de controvérsias, de forma majoritária, tem sido adotado o conceito amplo de vítima, abarcando todos aqueles que, de forma direta ou reflexa, são atingidos pelo fenômeno criminoso, englobando ainda a vitimização difusa, como ocorre, por exemplo, em relação aos crimes de colarinho branco e terrorismo.

Com o passar do tempo e de forma paulatina, à medida que os estudos criminológicos foram evoluindo, cada vez mais foi se pensando numa maior necessidade de preocupação com as vítimas. Ao longo do tempo, diante do tratamento conferido à vítima, verificou-se que as instâncias formais de controle social, por vezes, ampliam significativamente os danos morais e sociais que as vítimas sofriam em razão da prática de crime, ensejando a revitimização. Este fenômeno, denominado de vitimização secundária, tem um campo fértil para sua ocorrência no Processo Penal.

As alterações legislativas relativamente recentes [9] efetuadas na esfera processual penal pelo legislador brasileiro demonstram ter havido uma certa conscientização da necessidade de se repensar na importância de se conferir um tratamento mais adequado às vítimas do fenômeno criminoso, possibilitando a preservação dos direitos e o resguardo dos interesse das vítimas sem que isso signifique um retorno ao superado modelo de vingança privada, sendo possível se buscar um equilíbrio entre a tutela dos direitos dos acusados e os das vítimas.

Ainda pode ser citado como um reflexo de uma maior preocupação com as vítimas o surgimento de regramentos e, por vezes, de microssistemas específicos voltados para determinados grupos de vulneráveis, como por exemplo, as vítimas menores de idade e as vítimas de violência de gênero.

No cenário internacional, também é possível constatar uma tendência de se reconhecer direitos às vítimas, especialmente os direitos de informação e de reparação do dano, além de se conferir a elas uma maior participação no processo penal. A título de exemplo da importância que a vítima tem adquirido ao longo do tempo no âmbito internacional, como referência, pode ser citado o Estatuto Jurídico da Vítima do Delito (Lei nº 4/2015), vigente no ordenamento jurídico espanhol.

4. A DIGNIDADE HUMANA E A CONSEQUENTE NECESSIDADE DE RECONHECMENTO DA VÍTIMA COMO SUJEITO DE DIREITOS

A dignidade da pessoa humana é prevista no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal como um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, sendo um dos fundamentos do Estado brasileiro. Trata-se do núcleo axiológico do constitucionalismo, e que deve, portanto, nortear a criação, interpretação e aplicação de toda a ordem normativa [10]. Em outras palavras, a dignidade humana é o objeto e o fundamento do constitucionalismo democrático [11].

A patente necessidade de reconhecimento da proteção da dignidade da pessoa humana pelas constituições dos mais diversos países nasceu justamente como uma reação às chocantes ofensas aos seres humanos ocorridas ao longo da história, especialmente em razão das terríveis consequências do Nazismo. Esse contexto fez “despertar a consciência sobre a necessidade de proteção da pessoa com o intuito de evitar sua redução à condição de mero objeto” [12]. A previsão da dignidade humana em diversos diplomas internacionais e, em especial, no texto constitucional tem o escopo justamente de fazer com que ela não seja apenas um valor moral, mas que adquira um caráter normativo, servindo como norte interpretativo de todo o ordenamento jurídico.

Como já consignado acima, a preocupação com as vítimas e o avanço dos estudos da Vitimologia nasceram justamente após as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial. Assim, haveria um elo entre “a tomada de consciência da dignidade humana e a redescoberta da vítima, esta pelos criminólogos e vitimólogos, aquela pela filosofia humanista moderna” [13].

Seguindo o mesmo raciocínio, Maria Coeli Nobre da Silva menciona que, levando-se em consideração o berço do postulado da dignidade da pessoa humana, é possível afirmar que ele está intimamente relacionado à vítima, pois “sem a vítima talvez a dignidade da pessoa humana não tivesse sido elevada ao patamar de maior princípio de direito” [14]. Para embasar esta conclusão, a citada autora menciona um texto de Cármen Lúcia Antunes Rocha, nos seguintes termos [15]:

“Sem Auschwitz, talvez a dignidade da pessoa humana não fosse, ainda, princípio motriz do direito contemporâneo. Mas tendo o homem produzido o holocausto, não havia como ele deixar de produzir os anticorpos jurídicos contra a praga da degradação da pessoa por outras que podem destrui-la ao chegar ao Poder. Como não se pode eliminar o poder da sociedade política, havia de se erigirem fim do Direito e no Direito o homem com o seu direito fundamental à vida digna, limitando-se, desta forma, o exercício do poder, que tanto cria quanto destrói.”

Embora a definição do princípio da dignidade da pessoa humana consista em matéria que até hoje suscita intenso debate entre os constitucionalistas, não sendo possível, no presente texto, a abordagem de toda a problemática existente acerca de tal controvérsia, com base nas lições de Luís Roberto Barroso, é possível dizer que a dignidade humana é um valor fundamental, sendo um “princípio jurídico de status constitucional”. Ademais [16],

[…] deve-se aceitar uma noção de dignidade humana aberta, plástica e plural. Em uma concepção minimalista, dignidade humana identifica (1) o valor intrínseco de todos os seres humanos, assim como (2) a autonomia de cada indivíduo, (3) limitada por algumas restrições legítimas impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses estatais (valor comunitário).

Para Marcelo Novelino, a dignidade humana em si não é um direito, mas sim “um atributo inerente a todo ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito”. Diante disso, nasce para o Estado a obrigação de proteger este valor, sendo missão do Poder Público a observância do dever de respeito, proteção e promoção dos meios necessários para uma vida digna [17]. É a partir do núcleo essencial do princípio da dignidade humana que nascem todos os demais direitos materialmente fundamentais, “que devem receber proteção máxima, independentemente de sua posição formal, da geração a que pertencem e do tipo de prestação a que são ensejo” [18].

Levando-se em consideração, portanto, que, para que a pessoa tenha a sua dignidade respeitada, ela deve ser tratada como sujeito de direitos, é inquestionável que, via de regra, a dignidade humana será violada quando uma pessoa for tratada como um meio para se chegar a determinado fim, ou seja, quando for tida como um mero objeto. É a denominada “fórmula objeto”, no sentido de que “a violação da dignidade ocorre quando este tratamento como objeto constitui uma expressão de desprezo pela pessoa ou para com a pessoa” [19] . Em síntese, como consigna Marcelo Novelino, haverá violação da dignidade quando “uma pessoa for tratada como meio para se atingir um determinado fim (aspecto objetivo), sendo este tratamento fruto de uma expressão do desprezo por sua condição (aspecto subjetivo)” [20].

Neste contexto, é possível concluir que, nas ciências penais, a dignidade humana da vítima, como regra, está sendo desrespeitada, na medida em que, como já mencionado, ela deixou de ser tratada na esfera penal e processual penal como sujeito de direitos, sendo tida como um mero objeto. A partir desta concepção, nenhuma – ou pouquíssima – preocupação se teve em conferir à vítima um tratamento digno, ignorando-se, por completo, que ela é uma pessoa, um sujeito de direitos, e que merece atenção e respeito, como muito bem sintetizou Gianluigi Ponti [21]:

A vítima, por sua vez, é colocada em um canto. No processo penal, lhe é reservado o papel de uma intrusa a ser tolerada, e o núcleo de atenção pareceria não ser tanto o acerto da verdade, o aclaramento da responsabilidade pelo mal causado e o remédio quanto tutelar os direitos de quem é colocado sob juízo. Não levantemos as escolhas inquisitórias e as suposições de culpa, mas não excedeu talvez demasiadamente no sentido contrário? Sagradas são as instâncias das garantias, só que as da vítima (na prática e na lei) parecem menos importantes do que aquelas do imputado.

Salta aos olhos a disparidade de tratamento e do grau de preocupação que se tem com o acusado e com a vítima na esfera penal e processual penal, especialmente nas instâncias formais de controle social, de modo que a noção de “fórmula objeto” se adequa perfeitamente ao tratamento que corriqueiramente é conferido às vítimas de crime. Dessa maneira, tem-se que, não sendo assegurado nenhum ou pouquíssimos direitos às vítimas, pode-se, repita-se, concluir pela existência de patente violação à sua dignidade.

Outro aspecto fundamental ligado à noção de dignidade da pessoa humana gira em torno da ideia de “mínimo existencial”, a qual evidencia um dever de atuação por parte do Estado a fim de conferir à pessoa humana os meios indispensáveis para uma vida digna. A ideia de “mínimo existencial” em relação às vítimas, via de regra, também não existe, tendo em vista a completa falta de amparo estatal no que tange ao acompanhamento de tais pessoas que, muitas vezes, são vítimas de crimes graves e que demandam uma atuação multidisciplinar após o término do processo, mas que são largadas à própria sorte.

Na maioria das vezes, por exemplo, após a realização de audiência de instrução de uma vítima menor de idade que tenha sofrido um estupro, não há nenhum tipo de preocupação por parte das instâncias formais de controle social acerca da eventual necessidade de acompanhamento psicológico, de assistência social e financeira – muitas vezes o condenado pelo crime nestes casos era o próprio provedor da casa. Tendo sido concluída a instrução, a vítima, que seria mera informante, é completamente esquecida, pois já não terá “nenhuma utilidade”. Dessa forma, a realidade, infelizmente, evidencia que a dignidade humana da vítima também é violada por ausência de preocupação em lhe conferir um “mínimo existencial” para que possa ter uma vida digna e superar ou minimizar o trauma acarretado pela prática do crime.

A disposição contida no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal aplica-se a qualquer pessoa, abarcando logicamente a vítima de crime, que deve ser reconhecida como sujeito de direitos, a fim de que tenha sua dignidade respeitada. Em outras palavras, a partir do momento em que a vítima é reconhecida como sujeito de direitos – e não mero objeto –, para que se possa resgatar a sua dignidade, mostra-se necessária uma efetiva preocupação com o reconhecimento e com a concretização de seus direitos. De nada adianta formalmente se falar que a vítima de crime não deve ser tratada como mero objeto se, sob o ponto de vista prático, ela ainda continua sendo tratada como tal.

Como destaca Vanessa de Biassio Mazzutti [22],

A necessidade de resgatar a dignidade da vítima é indubitável no atual Estado Democrático de Direito, em virtude de ser autora e destinatária das normas jurídicas e, dessa forma, merece guarida e participação efetiva na relação processual que envolva seus interesses. A sua revalorização e a tutela aos seus direitos representam resposta aos anseios vitimológicos, visando à reparação do dano suportado pela ação e o retorno ao status quo ante.

A respeito da necessidade de a vítima ser tratada com dignidade, reconhecendo-se, consequentemente, que ela é sujeito de direitos, pode ser mencionado o anexo da Resolução n. 40/34 da ONU [23], o qual traz a Declaração dos Princípios Fundamentais de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, que, em seu texto, estabelece que a vítima tem o direito de ser tratada com compaixão e respeito à sua dignidade, tendo direito à compensação pelos danos que eventualmente tenha suportado, devendo tal reparação ser rápida e equitativa. Em seu artigo 6º, traz uma série de propostas para que seja minimizado o sofrimento da vítima diante do aparelho judiciário, com previsão de direitos como informação, assistência e celeridade. Também há previsão do direito à acessibilidade a serviços como assistência médica, psicológica e social. No Estatuto de Roma, no qual há uma série de disposições esparsas acerca dos direitos das vítimas, é possível verificar a existência de direitos como o direito à participação, à proteção, à reparação, entre outros [24]. No mesmo sentido, encontra-se a Resolução n. 253/18 do Conselho Nacional de Justiça.

Contudo, é preciso reconhecer que a concretização do novo papel que deve ser ocupado pela vítima é algo que demanda tempo e uma mudança de mentalidade, especialmente das pessoas que atuam na esfera criminal, tendo em vista que simples alterações legislativas – embora sejam importantes para trazer a discussão da temática à tona – não têm o condão de concretizar as mudanças almejadas. É preciso nascer a consciência de que o sistema penal não deve ter o escopo apenas e tão somente de atuar como sistema repressivo, mas deve, sobretudo, preocupar-se em assegurar, de forma eficaz, os direitos e garantias fundamentais das pessoas que foram vitimadas.

Acerca do tema, conclui Antonio Scarance Fernandes [25]:

Mas não se pode manter mais uma visão meramente abstrata de vítima, considerada mero sujeito passivo do delito, forçado a colaborar com a Justiça Criminal. É ela, antes de tudo, um sujeito de direitos que deve ter no processo meios de defendê-los de maneira concreta e eficaz, sejam direitos ligados a interesses civis, criminais, seja mesmo direito à tranquilidade, à sua vida privada, à sua intimidade.

Não se pode fechar os olhos para a realidade atual, na qual ao acusado é conferida uma série de direitos e garantias, enquanto as vítimas têm seus direitos frustrados, sendo constantemente revitimizadas. É importante que se tenha uma preocupação com as vítimas de crime, sem que isso, obviamente, represente um retorno ao sistema de vingança privada, mas sim a “revalorização do ofendido como sujeito de direitos e merecedor da atenção do Estado e da sociedade civil” [26].

5. O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE E O RECONHECIMENTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS VÍTIMAS DE CRIMES

A partir do momento em que há a violação da norma penal, é o processo penal o instrumento utilizado pelo Estado para o exercício do seu ius puniendi. Como a Constituição Federal, entre as suas inúmeras finalidades, tem o escopo de tutela e garantias de direitos fundamentais, “o Direito Penal e seu instrumento de aplicação, o Processo Penal, devem ser vistos em um marco protetor desses mesmos direitos fundamentais” [27].

O princípio da vedação da proteção deficiente do bem jurídico consiste em um desdobramento do princípio da proporcionalidade, a qual assume uma “dupla face”, na medida em que coíbe a existência de excessos no que tange à restrição de direitos fundamentais, mas também assume uma dimensão positiva, diante de omissões estatais na tutela de direitos fundamentais.

Luciano Feldens afirma que o referido princípio teve sua dignidade constitucional reconhecida pelo Tribunal Constitucional alemão em uma decisão proferida versando sobre o crime de aborto, consignando que [28]:

(…). De acordo com essa proibição da proteção deficiente, as medidas tutelares tomadas pelo legislador no cumprimento de seu dever prestacional no campo dos direitos fundamentais deveriam ser suficientes para oportunizar essa referida proteção adequada e eficaz, bem como estar assentadas em averiguações cuidadosas dos fatos relevantes e avaliações argumentativamente justificáveis (plausíveis). Segundo colhemos da decisão, caso não se pretenda violar a proibição de proteção deficiente, a configuração da tutela por parte do ordenamento jurídico deve corresponder às exigências mínimas”.

A proibição de proteção deficiente encerra, neste contexto, uma aptidão operacional que permite ao intérprete determinar se um ato estatal – eventualmente retrato em uma omissão, total ou parcial – vulnera um direito fundamental (pensemos, v. g., na hipótese de despenalização do homicídio). Relaciona-se diretamente, pois, à função de imperativo de tutela que colore os direitos fundamentais, notadamente no que demandam para seu integral desenvolvimento, uma atuação ativa do Estado em sua proteção.
(…)
Em essência, mediante o recurso à proibição da proteção deficiente, pretende-se identificar um padrão mínimo de medidas estatais com vistas a deveres existentes de tutela.

Acerca da vedação da proteção deficiente, importantes também são as considerações trazidas por Carlos Bernal Pulido, nos seguintes termos [29]:

A versão do princípio da proporcionalidade, quando se aplica frente aos direitos de proteção, denomina-se proibição da proteção deficiente (o Untermaβverbot da doutrina alemã). Este princípio se aplica para determinar se as omissões legislativas que não oferecem um certo nível de asseguramento dos direitos de proteção constituem violações destes direitos. Quando se interpretam como princípios, os direitos de prestação exigem que o legislador lhe outorgue prima facie a máxima proteção. Se este não é o caso – quando, pelo contrário, o legislador protege um direito somente de maneira parcial ou deixa de protegê-lo por completo – então a falta de proteção ótima deve ser avaliada sob o ponto de vista constitucional, mediante a proibição de proteção deficiente.

Portanto, é possível verificar que a vedação da proteção deficiente permite concluir que determinado direito fundamental deverá, necessariamente, receber a proteção adequada, não podendo o Estado se omitir na sua função de proteção de tais direitos. Essa face do princípio da proporcionalidade, inegavelmente, assume grande relevância quando se está diante de bens jurídicos tutelados pela norma penal, principalmente tendo-se como pano de fundo o fato de que cabe à norma penal justamente a proteção dos bens jurídicos mais relevantes.

Analisando a posição da vítima no sistema de justiça penal, Bernd Schünemann sustenta que a eficácia social da justiça penal se desenvolve em três planos, o que ele denomina de “modelo de três colunas” [30].

A primeira coluna apontada pelo referido autor consiste na proteção de bens jurídicos pela justiça penal, com a prevenção geral por meio da cominação da pena. Em outras palavras, a partir da proibição penalmente sancionada, procura-se impedir ações provocadoras de danos sociais, sendo que, nesse contexto, a vítima assume relevância na condição de titular do bem jurídico penalmente tutelado [31].

A segunda coluna é o processo penal, pois, quando a intimidação geral não é suficiente para impedir a prática da infração penal, o seu autor tem, “primeiramente, de ser investigado e condenado, o que não é apenas um pressuposto necessário para a aplicação da sanção, mas um instrumento autônomo de prevenção” [32]. Bernd Schünemann assevera que, por vezes, o processo em si já é uma pena e que a própria audiência a respeito do fato e a reprovação moral decorrente são responsáveis por fortalecer os fundamentos morais do Direito Penal, levando-se em consideração a prevenção geral positiva [33]. Aqui a vítima também desempenha papel fundamental, devendo ser reconhecida como sujeito de direitos.

A terceira coluna apresentada pelo citado doutrinador consiste na reparação do dano, oportunidade em que ele aborda a questão atinente à possibilidade total ou parcial da substituição da pena pela reparação do dano. Embora considere importante a reparação do dano, Bernd Schünemann consigna que “uma reparação do dano em substituição total ou parcial da pena leva a paradoxos, cuja total exclusão apenas será possível se o âmbito de aplicação desta composição autor-vítima for bem restringido” [34], estando, porém, adstrita ao campo da criminalidade menos grave.

Jesús-María Silva Sánchez, em considerações efetuadas no artigo Lucha contra la impunidad y derecho de la víctima al castigo del autor, afirma que, para a vítima, o exercício do ius puniendi pelo Estado, diante da ocorrência de um fato criminoso que lhe tenha supostamente atingido, seria parte do “direito fundamental da tutela judicial efetiva” [35]. O referido doutrinador traz as lições do intelectual alemão Jan Philipp Reemtsma, o qual, após ter sido vítima de sequestro no ano de 1996, escreveu alguns textos a respeito do “direito da vítima ao castigo do autor”, consignando que o Direito Penal não pode servir como instrumento para o exercício do direito de vingança da vítima, mas é importante para fins do que ele chama de “ressocialização da vítima”, ou seja, para o restabelecimento de sua dignidade [36]:

[…] partiendo del deseo de venganza (y del odio) que tiene la víctima frente al autor, constata que el derecho penal público no debe ser instrumentalizado con tales fines. Sin embargo, advierte que todavía hay algo que éste sí puede y debe hacer: en concreto, evitar la prosecución del daño inmaterial sufrido por la víctima. Si no se declara que lo que pasó no debería haber pasado, dicho daño prosigue. Desde luego, ello no significa que tal intervención procesal baste para eliminar el trauma subjetivo de la víctima por el hecho sufrido; pero al menos impide la prosecución objetiva del daño inmaterial.

Aprofundando mais a questão, Jesús-María Silva Sánchez diz que o Estado, como único titular do ius puniendi, não está obrigado a impor uma pena ao acusado em todos os casos, tendo em vista que a Constituição não outorga aos cidadãos um direito de obter condenações penais [37]. Ele ressalta, ainda, que, enquanto não houver um processo em que o fato delitivo tenha sido provado, o que há, na realidade, é uma “vítima presumida” [38]. E deixa claro, contudo, que, embora não se possa falar que a vítima tenha direito à imposição de um “castigo” – no sentido de pena – ao autor, ela “teria o direito de que sejam aplicadas as normas legais que regulam o exercício do ius puniendi do Estado” [39]. Para Jesús-María Silva Sánchez, a teoria do Direito Penal orientado para a vítima não teria, ao menos sob o viés clássico, natureza retributiva e nem preventiva, mas sim restaurativa, equilibrante e igualitária, de maneira que, “no centro de sua atenção, não estaria nem o passado e nem o futuro, mas sim o presente” [40]:

[…] el juicio y la condena pretenden poner fin a la situación de dominio, humillación o subordinación de la víctima, restableciendo su posición originaria. Ahora bien: ello significa que la teoría del derecho penal orientada a la víctima se centra en la neutralización del daño inmaterial, permanente, que sigue padeciendo la víctima como consecuencia del delito.

O doutrinador espanhol ressalta também que o fenômeno de “identificação da maioria social com a vítima de delito” levou a que alguns autores passassem a defender também que a própria aplicação da pena seria um mecanismo de ajuda para fins de superação por parte da vítima do trauma que lhe fora causado em razão da prática do delito. Como não foi possível prevenir a ocorrência do crime, a sociedade teria uma dívida com a vítima, a qual seria quitada com a imposição de um castigo ao autor do fato. Para tal posicionamento, somente as penas de prisão e de multa teriam o condão de quitar, de forma simbólica, essa dívida. A imposição destas penas seria importante não por uma questão de vingança, mas sim porque ela representaria a “solidariedade do grupo social com a vítima”. Ele menciona que os crimes sexuais aparecem em primeiro plano nesta concepção, juntamente com outros crimes, como a criminalidade organizada e os crimes de colarinho branco [41].

Portanto, é possível verificar que a vedação da proteção deficiente permite concluir que determinado direito fundamental deverá, necessariamente, receber a proteção adequada, não podendo o Estado de omitir na sua função de proteção de tais direitos. Essa face do princípio da proporcionalidade, inegavelmente, assume grande relevância quando se está diante de bens jurídicos tutelados pela norma penal, principalmente tendo-se como pano de fundo o fato de que cabe à norma penal justamente a proteção dos bens jurídicos mais relevantes.

Logo, levando-se em consideração que, a partir do momento em que não é mais permitida a vingança privada, tendo o Estado o monopólio do ius puniendi, cabe a ele adotar mecanismos para a proteção dos bens jurídicos mais relevantes, devendo, portanto, agir de forma a evitar a vitimização primária, ou seja, a ocorrência do crime. Porém, levando-se em consideração toda a complexidade do fenômeno criminoso e os desafios de sua prevenção, adotando-se o raciocínio acima mencionado, é possível concluir que, uma vez não tendo sido possível se evitar a vitimização primária, deverá o Estado adotar mecanismos para evitar a vitimização secundária, ou seja, para evitar que os danos suportados pelas vítimas em razão do fenômeno criminoso sejam ampliados pelas instâncias formais de controle social, sob pena de haver uma proteção deficiente do bem jurídico.

É inegável que, com a evolução dos direitos humanos, o investigado ou acusado, diante da posição que ocupa, não pode ser tratado como um mero “objeto de investigação estatal, mas sim como sujeito de direitos, tutelado pelo Estado, que passa a ter o poder-dever de protegê-lo, em qualquer fase do processo” [42]. Porém, deve-se ressaltar que tal conclusão significa que se quer “estabelecer uma imunidade – e não im(p)unidade – dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do acusado”, juntamente com “a proteção dos direitos individuais e coletivos” [43].

Neste contexto, pode-se afirmar que o Estado tem o dever de proteção dos interesses da sociedade como um todo, entre os quais os das vítimas, que também são sujeitos de direitos e merecem proteção, mormente quando se trata de vítima que integra grupo de maior vulnerabilidade, como crianças e adolescentes submetidos a abuso sexual.

Cabe ao Estado garantir aos cidadãos os direitos de proteção e segurança, sendo que este não está associado apenas ao dever de “evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, a punição do responsável” [44].

Assim, tendo-se como pano de fundo esse raciocínio, não se pode, como ressalta Guilherme Costa Câmara [45], atribuir ao processo penal uma única finalidade, na medida em que ele detém, na realidade, múltiplos objetivos, entre os quais podem ser mencionados a realização da justiça, a tutela dos direitos fundamentais – não apenas do acusado, mas também dos demais sujeitos que atuam no processo, especialmente a vítima –, a pacificação social, a reafirmação da validade da norma que fora violada em decorrência da prática da infração penal, entre outros.

Porém, é fato que, observando-se a legislação processual penal existente, é possível constatar que quase todas as disposições possuem a pessoa do acusado como referência, de forma que, em relação à vítima, quando muito, o que há é uma preocupação “em segundo plano”. Como assevera Décio Alonso Gomes  [46], “o processo penal brasileiro não apresenta como finalidade primeira a proteção do menor ou mesmo de qualquer outra vítima, senão que esta aparece em um plano muito secundário e distante, submetida ao objetivo principal: a imposição de uma pena ao autor do delito”.

Diante das múltiplas finalidades que são conferidas ao processo penal, não é difícil concluir que, por vezes, elas não são harmonizáveis entre si e colidem. Para resolver esses conflitos, há necessidade de se recorrer à ponderação de interesses, mediante a aplicação de juízo de proporcionalidade, com a “concordância prática das finalidades em conflito, otimizando os ganhos e minimizando as perdas axiológicas e funcionais” [47]. O garantismo penal, neste contexto, também deve servir como fundamento para a busca do “equilíbrio na proteção de todos (individuais ou coletivos) os direitos e deveres fundamentais expressos na Carta Maior” [48].

Como ressalta Antonio García-Pablos de Molina, praticamente todos os esforços das chamadas ciências criminais estão voltados para a pessoa do infrator, ficando a vítima em uma posição marginal. A resposta oficial do Estado diante da prática de um crime está intrinsecamente relacionada a critérios retributivos, não levando em consideração as necessidades das vítimas, que, no processo penal, teria o papel exclusivo de mera informante, tendo a obrigação de contribuir com a reconstrução dos fatos em juízo para possibilitar que o juiz efetue o julgamento. Por fim, neste cenário, os escassos investimentos públicos, quando existentes, são sempre voltados para a pessoa do acusado, por exemplo, com a construção de novas prisões e busca de novos tratamentos para a pessoa do acusado, como se a “ressocialização da vítima” não fosse um objetivo que deva ser buscado pelo Estado Democrático de Direito [49].

É inegável que este fenômeno, se, por um lado, trouxe aspectos positivos, por outro, também acarretou muitas consequências [50]:

O infrator, de um lado, considera que seu único interlocutor é o sistema legal e que só frente a ele é que contrai responsabilidades. E esquece para sempre de “sua” vítima. Esta, de outro lado, se sente maltratada pelo sistema legal: percebe o formalismo jurídico, sua criptolinguagem e suas decisões como uma imerecida agressão (vitimização secundária), fruto da insensibilidade, do desinteresse e do espírito burocrático daquele. Tem a impressão, nem sempre infundada, de atuar como mero pretexto de investigação processual, isto é, como objeto e não como sujeito de direitos. Tudo isso aprofunda cada vez mais o distanciamento entre a vítima e o sistema legal, acelerando seu processo de “alienação” em relação àquela.

Neste contexto, é essencial que o processo seja visto como um meio efetivo para a realização da justiça. Nas palavras de Alexandre Rocha Almeida de Moraes e Pedro Henrique Demercian [51]:

Um processo penal eficiente e eficaz é aquele que permita, no menor tempo possível, dentro do critério da razoabilidade, dentro da estrita legalidade e observância aos direitos e garantias individuais ligados ao devido processo legal, o atingimento de um resultado que seja justo e se aproxime do fim colimado, qual seja, a segurança pública e a paz social, mas não à custa de subtrair do indivíduo – da forma que melhor lhe convier – todos os instrumentos de defesa contra o eventual abuso do poder punitivo Estatal.

Seguindo-se essa linha de raciocínio, pode-se afirmar que não se defende, em momento algum, a existência de um processo penal em que os direitos e garantias fundamentais do acusado, os quais encontram amparo no texto constitucional, sejam ignorados. Entretanto, não significa que eles possam ser exercidos de forma desmedida, ignorando-se as demais finalidades que o processo penal possui, especialmente quando fizer com que o exercício da jurisdição estatal perca a sua efetividade e, consequentemente, o processo penal deixe de servir como instrumento de pacificação social, gerando efeitos absolutamente negativos para as vítimas e para a sociedade como um todo.

A partir do momento em que a vítima é tratada como mero objeto, a dignidade humana dela não está sendo respeitada, sendo certo que somente é possível falar em efetiva consideração da vítima como sujeito de direitos a partir do momento em que tais direitos sejam concretamente tutelados, encontrando-se, como já mencionado, um ponto de equilíbrio entre a tutela dos direitos e garantias fundamentais dos acusados e os das vítimas.

6. ALGUNS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS VÍTIMAS DE CRIMES

O ordenamento jurídico brasileiro, salvo pouquíssimas exceções, como o direito à reparação e a disposição contida no artigo 201 do Código de Processo Penal, bem como o teor da Resolução n. 253/2018 do Conselho Nacional de Justiça, não contém previsão normativa expressa acerca dos direitos das vítimas de crimes. Porém, cumpre ressaltar que a ausência de previsão normativa expressa não enseja que tais direitos não tenham que ser observados, na medida em que emanam da própria condição da vítima como sujeito de direitos, sendo decorrentes, por conseguinte, de forma direta, do princípio da dignidade humana, como afirmado anteriormente.

No presente artigo, a fim de possibilitar uma apresentação sistematizada e sucinta de tais direitos – sem qualquer pretensão de esgotá-los –, buscou-se inspiração no ordenamento jurídico espanhol, o qual, de forma pioneira, por meio da Lei n. 4, de 27 de abril de 2015, instituiu o Estatuto da Vítima de Delito [52].

O Estatuto da Vítima de Delito na Espanha tem como “fundamento remoto” a Decisão Marco do Conselho Europeu, de 15 de março de 2001, a qual reconheceu uma série de direitos das vítimas no âmbito do processo penal [53]. Tal decisão tem natureza vinculante, cabendo às autoridades nacionais, especialmente às jurisdicionais, fazer o possível para que a legislação nacional seja interpretada de forma a possibilitar que o resultado contido na decisão marco seja alcançado.

Na sequência, a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, por meio da qual foram estabelecidas normas mínimas sobre os direitos, o apoio e a proteção às vítimas do delito, acabou modificando e ampliando as disposições contidas na referida Decisão Marco, servindo como antecedente imediato do Estatuto das Vítimas de Delito espanhol [54].

É de se consignar, ainda, que o Estatuto das Vítimas de Delito espanhol foi regulamentado pelo Decreto Real 1.109/2015 [55], o qual também regulamentou as denominadas Oficinas de Assistência às Vítimas de Delitos. No regulamento, constam as previsões necessárias para se assegurar uma melhor aplicação do Estatuto. Já as Oficinas são unidades dependentes do Ministério da Justiça ou das Comunidades Autônomas com competências assumidas sobre a matéria, assegurando, assim, um marco essencial mínimo em condições de igualdade em todo o território espanhol [56].

Acerca dos direitos das vítimas, portanto, o artigo 3º do Estatuto das Vítimas de Delito espanhol prevê que:

Artículo 3. Derechos de las víctimas.
1. Toda víctima tiene derecho a la protección, información, apoyo, asistencia y atención, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso. (Grifo nosso).

Cumpre esclarecer que os direitos previstos no Estatuto abrangem todas as vítimas, independentemente de elas terem ou não se constituído como parte no processo, havendo, ainda, previsão de alguns direitos que são assegurados antes mesmo de o processo penal ter início [57].

A seguir, portanto, será feita uma breve menção aos direitos básicos das vítimas reconhecidos pelo ordenamento jurídico espanhol e que, inegavelmente, poderá servir de inspiração, de lege ferenda, para o ordenamento jurídico brasileiro, sem se negar, contudo, a possibilidade, desde já, de reconhecimento de alguns destes direitos, como já consignado, como decorrência do princípio da dignidade humana.

6.1. Direito à informação

Segundo Josep María Tamarit Sumalla, o direito à informação consiste em um direito fundamental das vítimas, tendo em vista que “é condição prévia para o exercício de outros direitos e responde a uma necessidade básica das vítimas, que é a possibilidade de conhecer as consequências de um fato que lhe afeta pessoalmente e poder exercer um controle sobre elas” [58].

Consiste no primeiro direito explicitamente assegurado pelo Estatuto da Vítima de Delito espanhol, encontrando previsão nos artigos 3º ao 7º, desdobrando-se em “direito de entender e ser entendido”, “direito de receber informação desde o primeiro contato com a autoridade competente”, “direito de informação quando a vítima interpõe uma denúncia” [59], “direito de informação sobre o processo”, “direito a tradutor e intérprete” [60]. São disposições que têm o escopo de resguardar o direito à informação não apenas na fase processual, abarcando, ainda, a fase extraprocessual. Independentemente de ser formalizada posteriormente uma denúncia, tais direitos, ainda assim, são assegurados às vítimas de delitos.

O direito à informação também encontra previsão na Declaração sobre os Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delito e Abuso de Poder, com a Resolução n. 40/34, de 1985, da ONU.

No ordenamento jurídico brasileiro, possui tímida previsão no § 2º do artigo 201 do Código de Processo Penal, segundo o qual o “ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem”.

Como a disposição mencionada, via de regra, tem sido completamente ignorada pelas serventias judiciais, a Resolução n. 253/2018 do Conselho Nacional de Justiça, em seu artigo 5º, inciso II, consignou que as autoridades judiciais deverão “determinar às serventias o estrito cumprimento do parágrafo 2º do artigo 201 do Código de Processo Penal”. Além disso, procurou ampliar o teor do Código de Processo Penal, ao estabelecer que a comunicação, além das hipóteses já previstas na lei, também deveria ocorrer quando houvesse “instauração da ação penal ou arquivamento do inquérito policial”, “expedição de mandado de prisão, alvarás de soltura e respectivos cumprimentos”, “fugas de réus presos” e “prolação de sentenças e decisões judiciais monocráticas ou colegiadas”.

Como reflexo do direito à informação, ainda podem ser mencionada a alteração efetuada no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”.

A primeira alteração consiste na nova redação conferida ao artigo 28 do Código de Processo Penal, dispondo que, na hipótese de arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer outras peças de informação, caberá ao Ministério Público informar à vítima, ao investigado e à autoridade policial, após o que encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação. De acordo com o §1º do citado dispositivo, caso a vítima ou seu representante legal não concorde com o arquivamento, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial.

Cumpre consignar, contudo, que a redação conferida ao artigo 28 do Código de Processo Penal pela Lei 19.964/2019 foi suspensa em razão da liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da ADI nº 6.305, devendo a redação anterior do Código de Processo Penal permanecer em vigor enquanto a liminar estiver em vigor.

6.2. Direito à proteção

O direito à proteção é um direito de substancial relevância, tendo em vista o risco que a vítima – direta e reflexa – corre de sofrer represálias por participar das investigações ou do processo penal. Além disso, não se pode ignorar também a possibilidade de ocorrência de revitimização perante as instâncias formais de controle social. Sob esse enfoque, pode-se concluir que se trata de direito fundamental para que as vítimas tenham confiança nas instâncias formais de controle social, sendo essencial que elas sejam tratadas com o máximo respeito. Oportuno consignar, ainda, que, no contexto em que a vítima deixa de ter um papel meramente secundário, a sua exposição acaba sendo maior, o que torna maior também a necessidade de lhe conferir efetiva proteção.

Esse direito também representa a necessidade de conscientização de que a finalidade do processo penal não pode ser apenas o exercício do direito de punir do Estado, com a busca pela verdade e imposição de uma sanção penal ao autor do fato, às custas de um prejuízo irreparável para as vítimas. Como ressalta Carolina Villacampa Etiarte, a superação do trauma sofrido pela vítima em razão da prática do crime pressupõe também a minimização dos danos que o seu contato com o sistema de justiça penal lhe possa acarretar [61].

No ordenamento jurídico espanhol, as disposições atinentes ao direito de proteção encontram previsão nos artigos 18 a 24 do Estatuto da Vítima de Delito, abarcando o “direito de evitar o contato entre a vítima e o infrator”, “direito à proteção das vítimas durante as investigações”, “direito à proteção da intimidade”, “direito de avaliação individual a fim de determinar suas necessidades especiais de proteção”, “direito à proteção das vítimas com necessidades especiais de proteção durante o processo penal” e “direito à proteção durante o processo penal se a vítima é menor de idade” [62].

No Brasil, no Código de Processo Penal, podem ser citados os parágrafos 4º e 6º do artigo 201 como exemplos de preocupação com o direito de proteção das vítimas, prevendo-se a existência de espaço reservado para as vítimas antes do início das audiências, além da necessidade de se adotar medidas a fim de se preservar a intimidade e a vida privada da vítima. Pode ser citada, ainda, a Lei n. 9.807/99, na qual foram estabelecidas normas para organização e manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas.

Trazendo uma preocupação de proteção mais ampla, ou seja, no sentido de evitar que as vítimas sejam revitimizadas perante as instâncias formais de controle social, a Resolução n. 253/2018 do Conselho Nacional de Justiça estabeleceu, entre outros, que as autoridades judiciais deverão “adotar as providências necessárias para que as vítimas sejam ouvidas em condições adequadas para prevenir a vitimização secundária e para evitar que sofra pressões” (artigo 5º, inciso V), além de “encaminhamento escrito para rede de serviços públicos, incluídos os serviços de assistência jurídica, assistência médica, psicológica e social disponíveis na localidade” (artigo 3º, inciso IV).

6.3. Direito à participação

O direito de participação abarca duas concepções, quais sejam, o reconhecimento de maiores faculdades processuais e extraprocessuais reconhecidas para as vítimas, podendo, ainda, ser vista como uma consequência dos deveres que a vítima possui, como, por exemplo, o de prestar seu depoimento acerca dos fatos [63].

Como ressaltado outrora, sempre que se fala na ampliação dos direitos das vítimas surgem vozes preconizando que isso representaria uma ofensa aos direitos do acusado. Especialmente quando a ampliação de tais direitos versa sobre a majoração do direito de participação do ofendido, essas vozes contrárias ganham maior eloquência, sustentando que uma maior participação poderia fomentar o anseio de vingança das vítimas, colocando em risco os direitos do acusado, que já estaria em posição de desvantagem frente ao ius puniendi estatal.

Com a devida vênia, diante de uma análise sistemática do ordenamento jurídico, é possível concluir que a conclusão anteriormente exposta não é correta, na medida em que a ampliação dos direitos de participação das vítimas, na realidade, deriva do reconhecimento de que elas também são sujeitos de direitos, como explanado anteriormente. Obviamente, sempre se deverá ter como norte os critérios de proporcionalidade, a fim de se evitar excessos na ampliação dos direitos das vítimas.

No ordenamento jurídico espanhol, as disposições atinentes ao direito de participação das vítimas estão previstas entre os artigos 11 a 18 do Estatuto da Vítima de Delito, sendo que o artigo 13 traz expressamente o direito de participação da vítima, inclusive na fase de execução da pena.

A título de exemplo do amplo direito de participação que as vítimas possuem no ordenamento jurídico espanhol, pode ser mencionado que elas têm o direito de serem notificadas das decisões de arquivamento, tendo o direito de impugná-las, independentemente de terem se habilitado anteriormente. Possuem, ainda, o direito de preferência no pagamento pelas custas e gastos que eventualmente tenham tido em decorrência do processo, o direito à gratuidade de justiça, o direito ao acesso à justiça restaurativa, além do direito de exercer a ação penal e a ação civil, conforme disposto na legislação processual penal, e o direito de comparecer perante as autoridades encarregadas da investigação para lhes fornecer fontes de provas e informações que repute relevante para a elucidação dos fatos [64]. Assim, é possível verificar que, na Espanha, a vítima, de fato, possui o direito a uma ampla participação no processo.

É importante ressaltar que o direito ao reembolso das custas e dos gastos no curso do processo penal, bem como o direito à assistência gratuita, são abarcados pelo direito de participação porque, inquestionavelmente, fomentam a participação da vítima no processo penal [65].

No Brasil, o direito de participação da vítima na persecução penal ainda é bastante limitado, estando basicamente relacionado à figura do assistente de acusação, previsto nos artigos 268 a 273 do Código de Processo Penal.

Também pode ser mencionado como uma ampliação do direito à participação a redação conferida ao §1º do artigo 28 do Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/19, conhecida como “Pacote Anticrime”, no tocante à possibilidade de que a vítima, uma vez comunicada de que houve promoção de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, caso não concorde com o arquivamento, possa, no prazo de 30 (trinta) dias, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial.

6.4. Direito à reparação ou indenização

A prolação de uma sentença condenatória e a consequente aplicação de uma pena ao acusado, por si só, não representa uma efetiva proteção para as vítimas, sendo certo que a reparação do dano suportado é fundamental para que os direitos das vítimas – e aqui não apenas da vítima direta mas também da vítima reflexa – sejam resguardados, sendo apontado pela doutrina como “manifestação mais concreta do seu direito a uma tutela judicial efetiva” [66].

É de se ressaltar que, quando o autor do fato não tiver condições de arcar com o pagamento de valor a título de indenização, caberia ao Estado assumir este ônus com base no princípio da solidariedade. Muitos Estados, mesmo no âmbito da União Europeia, acabaram apenas atendendo às exigências mínimas, sem, entretanto, efetuar a ampliação do referido direito, na medida em que isso acarretaria a necessidade de assunção de maiores compromissos de ordem financeira, com o deslocamento de recursos dos fundos públicos [67].

Como derivação do direito de participação e de reparação, o artigo 14 do Estatuto das Vítimas de Delito espanhol traz a possibilidade de que as vítimas sejam reembolsadas dos gastos que tenham tido por sua participação ativa no processo. Josep María Tamarit Sumalla ressalta que este direito não deriva do direito à reparação pelos danos sofridos em razão da prática do crime (vitimização primária), mas sim dos custos do processo, o qual pode ser considerado como uma forma de vitimização secundária, de caráter econômico [68].

O autor referenciado ainda afirma que uma compreensão vitimológica do direito à reparação não está atrelada apenas e tão somente ao aspecto econômico, tendo em vista que, neste contexto, “a reparação abarcaria o conjunto de ações realizadas pela sociedade e pelas pessoas responsáveis pela vitimização para compensar as consequências do fato”, sendo que uma das principais estaria relacionada ao reequilíbrio psíquico da vítima, estando, por conseguinte, associada à noção de reparação integral, como se depreende da leitura do trecho a seguir [69]:

[…] la evolución que se ha producido tanto en el ámbito teórico como en el normativo para destacar la aspiración a una “reparación integral”, la vinculación del derecho a la reparación con el derecho a la verdad, con la asunción de responsabilidad por parte del infractor o con la restauración de los vínculos sociales y la confianza, de modo que la compensación económica, ya sea a cargo del infractor o del Estado, es sólo una parte de las expectativas asociadas a la reparación.

Neste contexto, Josep María Tamarit Sumalla afirma que as medidas de assistência e apoio às vítimas estariam associadas ao chamado “direito à reparação”, pois, como será visto a seguir, estão relacionadas ao apoio emocional e à assistência psicológica [70].

No Brasil, a reparação do dano está prevista em vários dispositivos esparsos da legislação penal e processual penal [71], assumindo especial importância a previsão contida no artigo 63, parágrafo único, e no artigo 387, inciso IV, ambos do Código de Processo Penal, com redação conferida pela Lei n. 11.719/08:

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
[…]

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; […]

A partir da citada alteração legislativa, houve, portanto, a possibilidade de que, no bojo da sentença penal condenatória, já fosse fixado pelo magistrado um valor mínimo a título de reparação dos danos. Dessa forma, tornou-se possível que a vítima, com a sentença condenatória transitada em julgado em mãos, já ingressasse com a execução de tal valor na esfera cível, sem que isso represente um impedimento para que haja a apuração do dano efetivamente sofrido em sede de liquidação, como expressamente ressaltado pelo parágrafo único do artigo 63 do Código de Processo Penal. Tal conclusão advém do fato de que o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal traz a previsão de fixação de um valor mínimo a título de reparação de dano.

Como a aplicação do disposto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, embora tenha sido incluído na legislação no ano de 2008, por inúmeros fatores, ainda não é uma prática recorrente no Poder Judiciário, houve necessidade de que a Resolução n. 253/2018 do Conselho Nacional de Justiça, no artigo 5º, inciso IV, consignasse expressamente como dever das autoridades judiciais “determinar as diligências necessárias para conferir efetividade ao disposto no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, para fixar em sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração”.

Quanto à eventual reparação do dano pelo Poder Público, tem-se que, no Brasil, o artigo 245 da Constituição Federal, o qual prevê que “a lei disporá sobre as hipóteses e condições em que o Poder Público dará assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, sem prejuízo da responsabilidade civil do autor do ilícito”, até a presente data não foi regulamentado.

Oportuno consignar que, em relação ao dispositivo constitucional mencionado, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 1692/2015 [72], o qual prevê a criação do chamado “auxílio-vítima”, consistente no “auxílio a que terão direito os herdeiros ou dependentes carentes das vítimas de crimes dolosos contra a vida e demais crimes dolosos com resultado morte, consumados ou tentados, bem como as vítimas sobreviventes de tais delitos”.

Cumpre, por fim, mencionar que a reparação do dano suportado pela vítima também foi estabelecida na Lei 13.954/19 – “Pacote Anticrime” – como uma das condições para a celebração do acordo de não persecução penal, consoante a redação conferida pela referida Lei ao inciso I do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

6.5. Direito à assistência

Disposição interessante, prevista no Estatuto das Vítimas de Delito espanhol, encontra-se no artigo 10, segundo o qual é reconhecido como direito básico das vítimas de delito o acesso aos serviços de assistência e apoio que são oferecidos pela Administração Pública e, em especial, os prestados pelas Oficinas de Assistência às Vítimas. Tais serviços são sempre prestados de forma gratuita e com respeito à privacidade, abarcando, ainda, as vítimas reflexas, como os familiares das vítimas diretas [73].

É previsto como uma obrigação das autoridades e funcionários que tenham contato com as vítimas o dever de encaminhá-las às Oficinas de Assistência às Vítimas quando a própria vítima solicitar ou quando entenderem ser necessário, diante da gravidade do delito ou do próprio grau de vulnerabilidade da vítima. Essa assistência é conferida antes mesmo de haver processo, estendendo-se no curso deste e seguindo, mesmo após o fim do processo, pelo tempo que se mostre necessário, sendo conferido de forma multidisciplinar [74].

As Oficinas de Assistência às Vítimas encontram regulamentação nos artigos 27 e 28 do Estatuto da Vítima e nos artigos 19 a 32 do Decreto Real n. 1109/2015, sendo que, em síntese bastante apertada, caberia a tais oficinas a função de conferir uma assistência integral às vítimas, sob o aspecto jurídico, emocional, conferindo-lhes apoio em sentido amplo. A análise é feita de forma individualizada, devendo conferir especial atenção a determinados grupos de vulneráveis, como vítimas de violência de gênero e menores de idade.

Tendo como inspiração a legislação espanhola, a Resolução n. 253/18 tentou instituir algo semelhante, embora não tão completo e complexo, ao prever a criação do “plantão especializado para atendimento das vítimas”, destinando parcela da jornada dos servidores das equipes multidisciplinares e espaços físicos adequados para que seja prestado atendimento às vítimas [75].

Em relação à assistência psicológica, imprescindível para o restabelecimento da vítima, a prática denota que não se trata de uma realidade concreta, sendo poucas as comarcas em que se verifica uma preocupação nesse sentido. Via de regra, quando disponibilizada, a assistência psicológica é uma realidade apenas nas varas especializadas, principalmente no que concerne aos crimes praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da Lei n. 11.340/16 – Lei Maria da Penha.

A necessidade de acompanhamento de cunho multidisciplinar, contudo, não passou despercebida pela Resolução n. 253/2018 do Conselho Nacional de Justiça, na qual foi estabelecido no artigo 2º que “os tribunais deverão instituir plantão especializado para atendimento às vítimas, destinando parcela da jornada dos servidores integrantes das equipes multidisciplinares e os espaços físicos adequados para tal”. Já no inciso IV do artigo 3º, consta que, nos referidos plantões, os servidores deverão prestar às vítimas “encaminhamento escrito para rede de serviços públicos, incluídos os serviços de assistência jurídica, assistência médica, psicológica e social disponíveis na localidade”.

7. CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi afirmado, é possível concluir que o processo de revitimização promovido pelas instâncias formais de controle social pode ampliar significativamente os danos já suportados pelas vítimas em decorrência da prática do crime, sobretudo das vítimas especialmente vulneráveis, como crianças e adolescentes submetidos à abuso sexual. Assim, verifica-se a patente necessidade da adoção de medidas que tenham o objetivo de evitar ou, pelo menos, minimizar os riscos de vitimização secundária, principalmente levando-se em consideração que a vítima é sujeito de direitos, merecedora, portanto, de proteção.

Assim, há necessidade de se repensar o modelo predominantemente adotado na esfera processual penal, focado quase que exclusivamente na tutela dos direitos e garantias do acusado, pautado apenas no garantismo de acepção negativa, no qual a condição da vítima como sujeito de direitos é completamente esquecida. Esse modelo, inegavelmente, não atende mais aos objetivos de um Estado Democrático de Direito.

Os importantes estudos da Vitimologia moderna demonstram que a preocupação com a vítima é fundamental para que se tenha uma política criminal mais efetiva, que consiga produzir resultados práticos positivos, obedecendo aos mandados das novas cartas constitucionais dirigentes e dos tratados internacionais, os quais analisam a dignidade humana também em relação ao ofendido, mitigando a noção clássica de que o processo penal é uma relação dialética firmada exclusivamente entre Estado e autor do delito.

É importante que cada vez mais se tenha em mente que o processo penal também deve se preocupar em atender aos anseios sociais, buscando um equilíbrio entre o garantismo de acepção negativa – preocupado com a garantia dos direitos fundamentais do acusado -, e o garantismo social ou positivo, o qual não ignora a sociedade, personagem que inegavelmente interfere na relação entre o delinquente e o Estado, preocupando-se, consequentemente, com as vítimas.

Levando-se em consideração que, a partir do momento em que não é mais permitida a vingança privada, tendo o Estado o monopólio do ius puniendi, cabe a ele adotar mecanismos para a proteção dos bens jurídicos mais relevantes, devendo, portanto, agir de forma a evitar a vitimização primária, ou seja, a ocorrência do crime. Porém, levando-se em consideração toda a complexidade do fenômeno criminoso e os desafios de sua prevenção, adotando-se o raciocínio acima mencionado, é possível concluir que, uma vez não tendo sido possível se evitar a vitimização primária, deverá o Estado adotar mecanismos para evitar a vitimização secundária, ou seja, para evitar que os danos suportados pelas vítimas em razão do fenômeno criminoso sejam ampliados pelas instâncias formais de controle social, sob pena de haver uma proteção deficiente do bem jurídico. Para concretização da proteção que deve ser conferida pelas vítimas é importante que haja a concretização dos direitos fundamentais das vítimas, tais como os direitos à informação, à proteção, à participação., à reparação ou indenização e à assistência.

 

NOTAS:

[1] BECCARIA, Cesare Bonesana Machesi Di. Dos delitos e das penas. Bauru: Edipro, 2001. p. 16.

[2] GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1975. v. 1. t. 1. p. 08.

[3] FERNÁNDEZ, David Lorenzo Morillas; HERNÁNDEZ, Rosa María Patró; CÁRCELES, Marta Maria Aguilar. Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización. 2. ed. Madrid: Dykinson, 2014. p. 03.

[4] Neste sentido, as considerações de Guilherme Costa Câmara, o qual, porém, assevera que, mesmo na chamada “Idade de Ouro da Vítima”, a posição de destaque conferida à vítima, na realidade, consistia em uma forma de luta pela sobrevivência, pois era uma maneira de se demonstrar a capacidade dissuasória de determinada família ou grupo, prevenindo novos ataques. Não se tratava, portanto, de uma efetiva preocupação alicerçada na noção de responsabilidade penal (CÂMARA, Guilherme Costa. Programa de Política Criminal: orientado para a vítima de crime. São Paulo: Revista dos Tribunais/ Coimbra Ed., 2008, p. 30-33).

[5] É importante ressaltar que, como será visto mais adiante, uma maior preocupação com as vítimas de crimes não se mostra incompatível com um modelo de Justiça Penal pautada na observância de direitos e garantias fundamentais do acusado. O que se propõe é que se leve em consideração a noção de que a necessidade de resguardo de direitos e garantias fundamentais não deve estar adstrita ao acusado, devendo também ser estendida às vítimas – via de regra, excluída deste âmbito – como uma forma de se viabilizar uma resolução do conflito mais efetiva. Neste sentido, Alberto Alonso Rimo RIMO, Alberto Alonso. La víctima em el sistema de justiça penal I. In BALDOMERO, Enrique Baca; ODRIOZOLA, Enrique Echeburúa; SUMALLA, Josep Maria Tamarit (coord). Manual de Victimologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 319-321.

[6] A vitimodogmática tem por objeto a perspectiva vitimológica na dogmática penal, ou seja, a análise do comportamento da vítima na responsabilidade penal do autor, ou seja, se eventual conduta da vítima pode excluir a responsabilidade penal do autor ou servir para fins de redução da pena a ser aplicada. (SANCHEZ, Jesús-Maria Silva. La consideracion del comportamiento de la victima em la teoria juridica del delito: observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la “victimodogmática”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 34, Editora Revista dos Tribunais, 2011, P. 166-167)

[7] Embora não se ignore a existência de doutrinadores que entendam que a Vitimologia não teria como objeto apenas as vítimas de crimes, abarcando todas as formas de vitimização social e ambiental, como por exemplo, a miséria e as catástrofes naturais, no mesmo sentido defendido por Guilherme Costa Câmara, para fins de evitar uma ampliação excessiva que acabasse comprometendo a própria densidade científica, tem-se que o ideal é que haja uma limitação do objeto, ficando a vitimologia adstrita às vítimas de crimes (CÂMARA. Guilherme Costa. Op. cit., p. 70-71).

[8] SUMALLA. Josep Maria Tamarit. La victimología:cuestiones conceptuales y metodológicas. In La víctima em el sistema de justiça penal I. In BALDOMERO, Enrique Baca; ODRIOZOLA, Enrique Echeburúa; SUMALLA, Josep Maria Tamarit (coord). Manual de Victimologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 17.

[9] Como demonstração disso, podem ser citadas a Lei nº 11.340/06, a Lei nº 13.431/17 e, de forma tímida, a Lei nº 13.964/19 (“Pacote Anticrime”).

[10] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 371.

[11] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 272.

[12] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 371.

[13] SILVA, Maria Coeli Nobre da. Justiça de Proximidade: Restorative Justice. Curitiba: Juruá, 2010. p. 101.

[14] Ibid., p. 101.

[15] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Direito De/Para Todos. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 33 apud Ibid., p. 101.

[16] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 273. Marcelo Novelino afirma que a dignidade humana pode ser tida como: 1) postulado normativo interpretativo, quando atua como norte para criação, interpretação e aplicação das demais normas; 2) princípio, quando impõe ao Estado a proteção e a promoção dos valores e bens indispensáveis para uma vida digna; e 3) regra, quando determina que qualquer pessoa ou o Estado não possa tratar a pessoa como objeto (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 374).

[17] Ibid., p. 372.

[18] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 201-202.

[19] Marcelo Novelino cita em sua obra que esta conclusão foi consolidada pelo Tribunal Constitucional Alemão, o qual decidiu que a ideia de dignidade impõe a proibição de que o ser humano seja objeto de uma ação estatal que represente um desprezo pela pessoa (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 373).

[20] Ibid., p. 373.

[21] PONTI, Gianluigi. A vítima: Uma dívida a ser paga. In: ZORNER, Ana Paula. (Org.). Ensaios Criminológicos. Trad. Lauren Paoletti Stefanini. São Paulo: IBCCRIM, 2002. p. 82.

[22] MAZZUTTI, Vanessa De Biassio. Vitimologia e direitos humanos: o processo penal sob a perspectiva da Vítima. Curitiba: Juruá, 2012. p. 115.

[23] Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Direitos-Humanos-na-Administra%C3%A7%C3%A3o-da-Justi%C3%A7a.-Prote%C3%A7%C3%A3o-dos-Prisioneiros-e-Detidos.-Prote%C3%A7%C3%A3o-contra-a-Tortura-Maus-tratos-e-Desaparecimento/declaracao-dos-principios-basicos-de-justica-relativos-as-vitimas-da-criminalidade-e-de-abuso-de-poder.html. Acesso em: 01.07.2019.

[24] MAZZUTTI, Vanessa De Biassio. Vitimologia e direitos humanos: o processo penal sob a perspectiva da Vítima. Curitiba: Juruá, 2012. p. 84.

[25] FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 56. Grifo nosso.

[26] MAZZUTTI, Vanessa De Biassio. Vitimologia e direitos humanos: o processo penal sob a perspectiva da Vítima. Curitiba: Juruá, 2012. p. 94.

[27] MENDONÇA, Andrey Borges de. A reforma do Código de Processo Penal sob a ótica do garantismo penal integral. In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4ª Ed., Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017, p. 183.

[28] FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 108.

[29] PULIDO, Carlos Bernal. O direito dos direitos: escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais. Tradução de Thomas da Rosa Bustamante com a colaboração de Bruno Stiegert. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 133.

[30] SCHÜNEMANN, Bernd. A posição da vítima no sistema de justiça penal: um modelo de três colunas. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 112.

[31] Quanto a este ponto, Bernd Scünemann afirma que a eficácia intimidatória da cominação penal atua em dois canais diversos: 1) “a pena eleva os custos da ação, de modo que um indivíduo que calcule de modo racional-egoísta renunciará à sua prática, se seus custos superarem os esperados benefícios. Este mecanismo encontra-se hoje no centro das atenções da chamada Law and Economics”; e 2) “é um meio de comunicação para esclarecer a reprovabilidade moral do fato delituoso”, tendo em vista que “um indivíduo que tenha sido regularmente socializado, internalizando as normas da sociedade, não quer mostrar-se diante dos demais e (principalmente) de si mesmo como uma pessoa digna de desprezo” (Ibid., p. 112).

[32] Ibid., p. 117.

[33] Ibid., p. 117. Bernd Schünemann afirma que, no processo penal tradicional, ou seja, naquele em que haja a imposição de uma pena criminal em sentido estrito, “é um erro dar à vítima a posição de parte ou próxima a ela no processo penal”. Tal conclusão se modifica substancialmente, porém, quando se pensa em substituir a pena pela reparação do dano, tendo em vista que “a reparação do dano somente pode ser realizada em cooperação com a vítima, de modo que, num processo que almeje a reparação, a vítima naturalmente toma a posição de parte processual” (Ibid., p. 119-120).

[34] Ibid., p. 121-123.

[35] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Lucha contra la impunidad y derecho de la víctima al castigo del autor. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. En busca del Derecho Penal: esbozos de una teoría realista del delito y de la pena. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2015. p. 121.

[36] REEMTSMA, Jan Philipp. Das Recht des Opfers auf die Bestrafung des Täters – als Problem. [s.l.]: Beck, 1999. p. 27 apud Ibid., p. 118.

[37] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Lucha contra la impunidad y derecho de la víctima al castigo del autor. In: SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. En busca del Derecho Penal: esbozos de una teoría realista del delito y de la pena. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2015. p. 120-121.

[38] Segundo Jesús-María Silva Sánchez, “en todo caso, esta precisión es importante, pues pone de relieve, por un lado, que lo que en ocasiones se presenta como derecho de las víctimas sería sólo un derecho de presuntas víctimas. Por otro lado, que sólo puede hablarse de derechos de las víctimas en cuanto a los pronunciamientos posteriores a la determinación de la antijuridicidad (culpable) del hecho. En fin, y sobre todo, que hablar de víctimas antes del (o durante el) proceso en realidad es ‘prejuzgar’” (Ibid., p. 122).

[39] Ibid., p. 123. Tradução nossa.

[40] Ibid., p. 123.

[41] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. La expansión del Derecho Penal. 3. ed. Madrid: Edisofer S.L., 2011. p. 51-52.

[42] FISCHER, Douglas. O que é garantismo (penal) integral? In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017. p. 70.

[43] Ibid., p. 71.

[44] Ibid., p. 71-72.

[45] CÂMARA, Guilherme Costa. Programa de política criminal: orientado para a vítima de crime. São Paulo: Revista dos Tribunais/Coimbra Editora, 2008. p. 266-267.

[46] GOMES, Décio Alonso. Confrontação do Depoimento com Redução de Danos (Abordagem desde uma perspectiva Criminal). Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Edição Comemorativa, 2015. Disponível em: http://publicacao.mprj.mp.br/rmprj/rmp_comemorativa/files/assets/basic-html/page2.html. Acesso em: 10.10.2018.

[47] De acordo com este entendimento: DIAS, Jorge de Figueiredo. Os Princípios Estruturantes do Processo e a Revisão de 1998 do CPP. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, n. 2, p. 199-213, 1998.

[48] FISCHER, Douglas. O que é garantismo (penal) integral? In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017. p. 75.

[49] MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 66.

[50] Ibid., p. 66-67.

[51] MORAES, Alexandre Rocha Almeida de; DEMERCIAN, Pedro Henrique. Um novo modelo de atuação criminal para o Ministério Público brasileiro: agências e laboratórios de jurimetria. Revista Jurídica da ESMP-SP, São Paulo, v. 11, p. 14-40, 2017. p. 27.

[52] Disponível em: https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-4606-consolidado.pdf. Acesso em: 02.05.2017.

[53] FERNÁNDEZ, Enrique Agudo; VALLEJO, Manuel Jaén; PÉREZ, Ángel Luis Perrino. La Víctima en la Justicia Penal: El Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. Madrid: Dykinson, 2016. p. 68.

[54] Ibid., p. 68.

[55] Disponível em: https://www.boe.es/boe/dias/2015/12/30/pdfs/BOE-A-2015-14263.pdf. Acesso em: 02.05.2017.

[56] “Cabe a essas Oficinas o dever de velar, em caráter geral, pela efetividade de todos os direitos reconhecidos às vítimas de delitos” (FERNÁNDEZ, Enrique Agudo; VALLEJO, Manuel Jaén; PÉREZ, Ángel Luis Perrino. La Víctima en la Justicia Penal: El Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. Madrid: Dykinson, 2016. p. 66-67).

[57] Ibid., p. 69.

[58] SUMALLA, Josep María Tamarit. Los derechos de las víctimas. In: SUMALLA, Josep María Tamarit. (Org.). El Estatuto de las Víctimas de Delitos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. p. 46.

[59] Cumpre esclarecer que, no ordenamento jurídico espanhol, a vítima detém legitimidade para oferecimento de denúncia, mesmo nos casos de ação penal pública incondicionada.

[60] COLOMBER, Juan Luis Gómez. Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. 2. ed. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2015. p. 191.

[61] ESTIARTE, Carolina Villacampa. El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. p. 168-169.

[62] COLOMBER, Juan Luis Gómez. Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. 2. ed. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2015. p. 194-195. O enfoque da presente obra está justamente no direito de proteção, na medida em que a Lei n. 13.431/17 e, principalmente, o depoimento especial, inegavelmente, consistem em mecanismos aptos a minimizar o impacto que a persecução penal produz em relação a crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual.

[63] MASSIP, Mercedes Serrano. Los derechos de participación en el proceso penal. In: SUMALLA, Josep María Tamarit. (Org.). El Estatuto de las Víctimas de Delitos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. p. 104-105.

[64] FERNÁNDEZ, Enrique Agudo; VALLEJO, Manuel Jaén; PÉREZ, Ángel Luis Perrino. La Víctima en la Justicia Penal: El Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. Madrid: Dykinson, 2016. p. 88.

[65] Ibid., p. 88.

[66] RIVAS, Natalia Pérez. Los derechos de la víctima en el Sistema Penal Español. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. p. 157.

[67] SUMALLA, Josep María Tamarit. La reparación y el apoyo a las víctimas. In: SUMALLA, Josep María Tamarit. (Org.). El Estatuto de las Víctimas de Delitos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. p. 306. Segundo o citado autor, na Espanha, por exemplo, o legislador estabeleceu apenas regras mínimas, sem adentrar no espinhoso tema relativo à diversidade de regimes e níveis indenizatórios.

[68] Ibid., p. 306.

[69] Ibid., p. 306-307.

[70] Ibid., p. 306-307.

[71] A título de exemplo, oportuno mencionar: 1) artigo 16 do Código Penal, no qual está previsto o arrependimento posterior, havendo a possibilidade de que, no caso de crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, se reparado o dano ou restituída a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa, seja efetuada a redução da pena de um a dois terços; 2) artigo 65, inciso III, alínea “b”, do Código Penal, no qual a reparação do dano antes do julgamento figura como circunstância atenuante; 3) artigo 91, inciso I, do Código Penal, em que a obrigação de indenizar o dano causado pela condenação consiste em efeito da condenação; 4) artigo 94, inciso III, do Código Penal, segundo o qual a reparação do dano figura como condição para fins de reabilitação; 5) artigo 33, § 4º, do Código Penal, que prevê a reparação do dano como condição para progressão de regime em crime contra a Administração Pública; 6) artigo 81, inciso II, do Código Penal, segundo o qual a não reparação do dano consta como causa obrigatória para revogação do sursis; 7) artigo 89, § 1º, inciso I, da Lei n. 9.099/95, no qual figura como condição obrigatória para fins de suspensão condicional do processo; etc.

[72] Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1296503. Acesso em: 05.06.2017.

[73] FERNÁNDEZ, Enrique Agudo; VALLEJO, Manuel Jaén; PÉREZ, Ángel Luis Perrino. La Víctima en la Justicia Penal: El Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. Madrid: Dykinson, 2016. p. 84-85.

[74] RIVAS, Natalia Pérez. Los derechos de la víctima en el Sistema Penal Español. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. p. 62.

[75] Acerca das atividades prestadas pelos referidos plantões, o artigo 3º da Resolução n. 253/18 estabelece que, in verbis: “Art. 3º Nos plantões referidos no artigo antecedente, e consideradas as singularidades do caso concreto, os servidores deverão prestar às vítimas: I – o devido acolhimento, com zelo e profissionalismo; II – orientação sobre as etapas do inquérito policial e de eventual processo e de seu direito de consultar ou de obter cópias dos autos; III – informações amplas pertinentes aos seus direitos, nos limites do campo de conhecimento da equipe multidisciplinar; IV – encaminhamento escrito para rede de serviços públicos, incluídos os serviços de assistência jurídica, assistência médica, psicológica e social disponíveis na localidade; V – informações sobre os programas de proteção a vítimas ameaçadas e respectivo encaminhamento, se for o caso; VI – encaminhar a vítima aos programas de justiça restaurativa eventualmente instituídos em conformidade com a Resolução 225, de 31 de maio de 2016”.

 

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BECCARIA, Cesare Bonesana Machesi Di. Dos delitos e das penas. Bauru: Edipro, 2001.

CÂMARA, Guilherme Costa. Programa de política criminal: orientado para a vítima de crime. São Paulo: Revista dos Tribunais /Coimbra Ed., 2008.

COLOMBER, Juan Luis Gómez. Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. 2. ed. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Os Princípios Estruturantes do Processo e a Revisão de 1998 do CPP. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, n. 2, p. 199-213, 1998.

ESTIARTE, Carolina Villacampa. El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005

FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

FERNÁNDEZ, David Lorenzo Morillas; HERNÁNDEZ, Rosa María Patró; CÁRCELES, Marta Maria Aguilar. Victimología: un estudio sobre la víctima y los procesos de victimización. 2. ed. Madrid: Dykinson, 2014.

FERNÁNDEZ, Enrique Agudo; VALLEJO, Manuel Jaén; PÉREZ, Ángel Luis Perrino. La Víctima en la Justicia Penal: El Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito. Madrid: Dykinson, 2016

FISCHER, Douglas. O que é garantismo (penal) integral? In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017.

GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1975. v. 1. t. 1.

GOMES, Décio Alonso. Confrontação do Depoimento com Redução de Danos (Abordagem desde uma perspectiva Criminal). Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Edição Comemorativa, 2015. Disponível em: http://publicacao.mprj.mp.br/rmprj/rmp_comemorativa/files/assets/basic-html/page2.html. Acesso em: 10.10.2018.

GRECO FILHO. Manual de Processo Penal. 7ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2009.
MAZZUTTI, Vanessa De Biassio. Vitimologia e direitos humanos: o processo penal sob a perspectiva da Vítima. Curitiba: Juruá, 2012.

MENDONÇA, Andrey Borges de. A reforma do Código de Processo Penal sob a ótica do garantismo penal integral. In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo. Garantismo penal integral: questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil. 4ª Ed., Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017.

MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 8ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MORAES, Alexandre Rocha Almeida de; DEMERCIAN, Pedro Henrique. Um novo modelo de atuação criminal para o Ministério Público brasileiro: agências e laboratórios de jurimetria. Revista Jurídica da ESMP-SP, São Paulo, v. 11, p. 14-40, 2017

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011.

PAIVA, Wallton Souza. Vitimização, Processo e Reparação: reflexões sobre a participação da vítima na prevenção de delitos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2014.

PONTI, Gianluigi. A vítima: Uma dívida a ser paga. In: ZORNER, Ana Paula. (Org.). Ensaios Criminológicos. Trad. Lauren Paoletti Stefanini. São Paulo: IBCCRIM, 2002.

PULIDO, Carlos Bernal. O direito dos direitos: escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais. Tradução de Thomas da Rosa Bustamante com a colaboração de Bruno Stiegert. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

RIVAS, Natalia Pérez. Los derechos de la víctima en el Sistema Penal Español. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.

SANCHEZ, Jesús-Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais.2ª edição, 2011.

¬¬_________, Jesús-Maria Silva. Uma crítica a las doctrinas penales de la lucha contra la impunidad y el derecho de la victima al castigo del autor. In REJ – Revista de Estudios de la Justicia, nº 11, 2009.

_________, Jesús-Maria Silva. La consideracion del comportamiento de la victima em la teoria juridica del delito: observaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la “victimodogmática”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 34, Editora Revista dos Tribunais, 2011.

SANI. Ana Isabel (coord). Temas de vitimologia: realidades emergentes na vitimação e respostas sociais, Coimbra: Editora Almedina, 2011.

SCHÜNEMANN, Bernd. A posição da vítima no sistema de justiça penal: um modelo de três colunas. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

SILVA, Maria Coeli Nobre da. Justiça de Proximidade: Restorative Justice. Curitiba: Juruá, 2010.

SUMALLA. Josep Maria Tamarit. La victimología:cuestiones conceptuales y metodológicas. In La víctima em el sistema de justiça penal I. In BALDOMERO, Enrique Baca; ODRIOZOLA, Enrique Echeburúa; SUMALLA, Josep Maria Tamarit (coord). Manual de Victimologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 17-50.

SUMALLA, Josep María Tamarit. Los derechos de las víctimas. In: SUMALLA, Josep María Tamarit. (Org.). El Estatuto de las Víctimas de Delitos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.

OLIVEIRA. Ana Sofia Schimidt de. Vitimologia e Mulher. In REALE JUNIOR, Miguel (coord.); PASCHOAL, Janaína Conceição (org.). Mulher e Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

RIMO, Alberto Alonso. La víctima em el sistema de justiça penal I. In BALDOMERO, Enrique Baca; ODRIOZOLA, Enrique Echeburúa; SUMALLA, Josep Maria Tamarit (coord). Manual de Victimologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 306-323.

RODRIGUES, Arlindo Peixoto Gomes. A Proteção da Vítima no Processo Criminal: aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Harbemann Editora, 2012.